法治號
在品牌競爭日趨激烈的現(xiàn)代市場競爭中，廣告語已超越單純的商業(yè)宣傳工具屬性，成為承載經(jīng)營者商業(yè)信譽、區(qū)分商品來源的重要商業(yè)標識。隨著廣告語商業(yè)價值的凸顯，擅自模仿或使用他人有一定影響的廣告語的不正當競爭行為頻發(fā)，既損害了經(jīng)營者與消費者的合法權(quán)益，也擾亂了公平競爭的市場秩序。從相關(guān)司法實踐看，尋求反不正當競爭法（以下簡稱“反法”）的保護是經(jīng)營者保護自身廣告語的主要途徑。實踐中，如何準確認定廣告語“具有一定影響”并進一步判斷是否“足以引人誤認”是此類司法裁判的核心難題。同時，被告方往往以合理使用、公共利益等為由進行抗辯，進一步加劇了案件審理的復雜性。
一、反法上“有一定影響”與商標法上“獲得顯著性”的審查差異
以反法對廣告語進行保護，最主要的法律依據(jù)是《中華人民共和國反不正當競爭法》第七條第一款第一項：經(jīng)營者擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的，構(gòu)成不正當競爭。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋（2022）》（以下簡稱反法司法解釋）第四條的規(guī)定，所謂“有一定影響”是指該標識“具有一定的市場知名度并具有區(qū)別商品來源的顯著特征”。據(jù)此，當特定廣告語通過長期持續(xù)的商業(yè)使用在相關(guān)公眾的認知中建立起與其經(jīng)營者之間穩(wěn)定的對應關(guān)系時，該廣告語便突破了文字的初始含義，獲得了作為商業(yè)標識所必需的“第二含義”，具備了識別商品來源的核心功能，可以獲得反法保護。
可見，反法上的“有一定影響”與商標法上的“獲得顯著性”具有同源性，其核心均在于標識通過使用獲得了識別來源的“第二含義”。正因此，學界與實務界普遍認為，反法上的“有一定影響”就相當于商標法上的“第二含義”或者“獲得顯著性”。
但是，二者又有區(qū)別。相應廣告語申請商標卻因缺乏顯著特征被商標局駁回，并非該廣告語就必然不符合反法第七條“有一定影響”的要求。否則，混淆了商標行政授權(quán)與反法司法保護這兩種性質(zhì)迥異的程序及其內(nèi)在判斷標準，也與相應生效司法判決不一致。
一方面，盡管二者含義重疊，但二者在審查標準上存在著較大差異。商標法上“獲得顯著性”是一項嚴格的授權(quán)標準，通常要求相關(guān)公眾看到標識即聯(lián)想到特定經(jīng)營者，即標識與經(jīng)營者形成“唯一對應關(guān)系”，如果注冊成功，該廣告語可獲得排他性的商標專用權(quán)。單獨將廣告語注冊為商標的成功案例很罕見，申請成功的難度極大。比如，經(jīng)央視等主流媒體數(shù)十年持續(xù)宣傳的鄂爾多斯集團的廣告語“溫暖全世界”也未獲單獨注冊，而是與該集團其他標識“鄂爾多斯”和“ERDOS”一并組合才在部分類別成功注冊為商標。相比之下，反法上的“有一定影響”則是一項相對靈活的法益確認標準，僅要求標識通過使用與經(jīng)營者形成了“可識別的穩(wěn)定關(guān)聯(lián)”，從而能夠發(fā)揮識別商品來源的作用，但并不苛求全國范圍的知名度或唯一指向性。
另一方面，二者對應的法律程序不同。商標注冊審查屬于行政授權(quán)程序，而不正當競爭行為的認定，是司法機關(guān)在民事訴訟中對特定市場行為是否違法作出的裁判。行政機關(guān)作出的“不予注冊”決定僅表明標識尚未滿足商標法上關(guān)于“顯著性”的注冊要求，但該結(jié)論不能直接替代司法機關(guān)在反不正當競爭訴訟中對標識是否“有一定影響”的法律評價，否則將違反司法權(quán)獨立行使原則。司法權(quán)具有裁決獨立性，法院在審理案件時依法獨立進行判斷。因此，法院在認定廣告語是否構(gòu)成“有一定影響”時，不應簡單遵從行政確權(quán)結(jié)論，而必須在個案中進行獨立的司法評價。
更為重要的是，我國對商業(yè)標識的保護采取商標法與反法互補的二元體系。司法實踐中，相關(guān)判決明確區(qū)分了商標注冊授權(quán)確權(quán)程序與民事侵權(quán)訴訟中的保護，未能獲準注冊的商業(yè)標識也可以獲得反法保護。廣告語未申請商標注冊或者申請不成功，該廣告語仍然有獲得其他民事法律保護的可能性，即使被駁回注冊也絕非不予民事保護的依據(jù)，符合反法上的“有一定影響”要求的廣告語仍應獲得反法保護。
二、“引人誤認”與“足以引人誤認”的辨析與認定
《中華人民共和國反不正當競爭法》第七條同時使用了表示實際誤認結(jié)果的“引人誤認”與表示混淆可能性的“足以引人誤認”。那么，在認定不正當競爭行為時，究竟應以“實際誤認”還是“混淆可能性”作為構(gòu)成要件？我國的司法實踐采用的是混淆可能性標準。此外，從條文體系來看，該法第七條第四項中的“足以引人誤認”可視為對前述“引人誤認”這一概括性表述的進一步細化，旨在強調(diào)以混淆“可能性”作為判斷基準?；诖?，司法審查重點并非判斷消費者是否確實陷入誤認，而是綜合判斷被訴行為是否在相關(guān)公眾中創(chuàng)設了具有誤導性的整體商業(yè)印象，從而在客觀上形成了足以導致誤認的風險狀態(tài)。只要此種誤認風險可能不合理地分流本應屬于原告的交易機會或稀釋其品牌識別力，即滿足“足以引人誤認”要件。至于“誤認”的內(nèi)容，依據(jù)反法司法解釋第11條，既包括“引人誤認為是他人商品”，也包括引人誤認為與他人存在“特定聯(lián)系”。
“足以引人誤認”的認定須以競爭關(guān)系成立為前提，以“相關(guān)公眾的一般注意力”為標準綜合考察用語的近似程度、原告廣告語的知名度等因素。對于“競爭關(guān)系”的認定，我國司法實踐經(jīng)歷了從形式化“同業(yè)競爭”向?qū)嵸|(zhì)性“競爭行為”的演進。早期觀點傾向于將反法中的競爭關(guān)系限定于經(jīng)營同類商品或服務的經(jīng)營者之間。然而，隨著市場經(jīng)濟與競爭形態(tài)的復雜化，司法標準已趨向于從寬解釋。根據(jù)反法司法解釋第二條的規(guī)定，與經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中存在可能的爭奪交易機會、損害競爭優(yōu)勢等關(guān)系的市場主體，人民法院可以認定為反不正當競爭法第二條規(guī)定的“其他經(jīng)營者”?？梢?，“競爭關(guān)系”的考察核心是經(jīng)營者之間是否存在“爭奪交易機會、損害競爭優(yōu)勢”的實質(zhì)關(guān)聯(lián)，其行為是否違背了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德。例如，在杭州小拇指訴天津小拇指侵害其商標權(quán)及不正當競爭糾紛案中，原告的經(jīng)營范圍為汽車玻璃修補、油漆修復的技術(shù)開發(fā)，被告的經(jīng)營范圍為整車修理、維護，法院認為：反不正當競爭法并未限制經(jīng)營者之間必須具有直接的或具體的競爭關(guān)系，也沒有要求經(jīng)營者從事相同行業(yè)。反不正當競爭法所規(guī)制的不正當競爭行為，是指損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益、擾亂經(jīng)濟秩序的行為。因此，經(jīng)營者之間具有間接競爭關(guān)系，行為人違背反不正當競爭法的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益的，也應當認定為不正當競爭行為。
三、“擅自使用”與合理使用的界限
《中華人民共和國反不正當競爭法》第七條中“擅自使用”的認定關(guān)鍵在于如何解釋“使用”。鑒于該條款旨在為具有一定影響力的非注冊商標提供保護，為與《中華人民共和國商標法》體系保持協(xié)調(diào)，應參照商標法上“商標性使用”的核心內(nèi)涵，將其限定為同時兼具商業(yè)性與標識性雙重特征的使用行為?！吧虡I(yè)性使用”強調(diào)使用行為發(fā)生于市場競爭活動之中，并旨在獲取交易機會、競爭優(yōu)勢或經(jīng)濟利益?！皹俗R性使用”則強調(diào)使用方式必須使相關(guān)符號發(fā)揮了識別商品或服務來源的功能。因此，如相關(guān)表達不具有商業(yè)目的且未發(fā)揮識別商品來源的功能，通常不構(gòu)成該法第七條規(guī)定的“擅自使用”。
在有的案件中，被告辯稱其使用與原告廣告語相同或者存在混淆可能性的近似的宣傳語僅為表達其自身企業(yè)愿景，并不具有識別商品來源的目的。此時法院需綜合判斷該表述的宣傳語境與受眾認知。若該表述與其商品或服務營銷密切結(jié)合，且足以引導相關(guān)公眾將其與特定經(jīng)營者相關(guān)聯(lián)，則即便其同時承載了傳達企業(yè)愿景的功能，但只要發(fā)揮了標識來源的作用，仍應落入“擅自使用”的規(guī)制范疇。
從適用范圍來看，盡管如上所述，司法標準已趨向于對“競爭關(guān)系”進行從寬解釋，該法第七條所規(guī)制的“擅自使用”行為一般仍應限定于相同或類似的商品或服務之上，不宜輕易延伸至不相同或不相類似的商品或服務類別?；诖耍谏鎻V告語的不正當競爭案件中，若原被告屬于同業(yè)競爭者，提供的商品或服務屬于相同或類似范疇，則誤認可能性極高，相關(guān)公眾既可能發(fā)生商品混淆，也極易誤以為二者存在特定關(guān)聯(lián)。此時，即便被告以其使用僅為該表述“第一含義”的描述性使用作為抗辯，在多數(shù)情況下也難以得到法院支持。典型如美的訴格力案，法院經(jīng)審理認為，“有涼感無風感”雖屬對空調(diào)功能的描述性表述，但經(jīng)原告長期宣傳使用已取得顯著特征，加之原被告均以空調(diào)為核心經(jīng)營品類，相關(guān)公眾極易對商品來源產(chǎn)生混淆誤認，最終認定被告行為構(gòu)成不正當競爭。
相反，若原被告經(jīng)營范圍差異顯著，則被告使用相同或近似表述的行為，通常不會導致相關(guān)公眾對商品或服務來源本身產(chǎn)生混淆，因此一般可被認定為正當?shù)拿枋鲂允褂?。但同時也須考慮是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆。如果被告的使用方式具有明顯攀附原告商譽的意圖，或通過特定語境刻意暗示與原告存在許可或合作等商業(yè)聯(lián)系，則該行為已逾越正當使用的界限，其法律性質(zhì)已從正當描述性使用轉(zhuǎn)變?yōu)椴徽敻偁幮袨椤?/p>
四、公共利益抗辯與反法屬性之澄清
有觀點認為，法院一旦認定被訴行為構(gòu)成不正當競爭，便等同于將原告的涉案廣告語界定為一項獨立的“財產(chǎn)權(quán)”，進而導致其他經(jīng)營者乃至公益機構(gòu)等主體均無法正當使用相關(guān)用語，最終造成公共語言資源被私人壟斷，損害產(chǎn)業(yè)發(fā)展活力與社會公共利益。此種觀點的謬誤之處在于，錯誤地將反法定位為創(chuàng)設絕對權(quán)的“確權(quán)法”，并將該法維護市場公平競爭秩序的核心功能，曲解為對公共表達空間的不當限縮。
反法首先是一部“行為規(guī)制法”，其雖具有確認商業(yè)標識、商業(yè)秘密等特定競爭利益的受保護資格的效果，卻始終恪守“非設權(quán)性的法益保護”模式。該模式僅能提供個案層面的法益救濟，不能創(chuàng)設具有普遍效力的絕對權(quán)。司法者在反不正當競爭法案件中對法益的保護絕非對“權(quán)利”的推定創(chuàng)設，否則將違背“絕對權(quán)法定原則”。
與此同時，反法通過規(guī)制具體不正當競爭行為，間接為當事人賦予反射利益。這表明“法益確認”與“行為規(guī)制”并非并行關(guān)系，前者服務于后者的制度目的，二者共同致力于維護公平競爭秩序，最終實現(xiàn)經(jīng)營者權(quán)益保護與市場競爭自由的平衡。
申言之，法院在個案中認定被告使用他人廣告語構(gòu)成不正當競爭，僅是認可該廣告語經(jīng)使用獲得顯著性的客觀事實，并基于此對被告的具體不當行為作出否定評價，而絕非將該廣告語劃為私人專屬的符號。此裁判結(jié)論并不構(gòu)成對社會公眾等其他主體依法正當使用相關(guān)用語的限制。
（作者系
編輯：劉舒然